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「新发展路线」系列21:疫情所致经济损失,可获赔偿

2020年04月24日 18:14

管理篇-企业法务[2]:疫情所致经济损失,可获赔偿

本刊观点:「疫情期,包括恒大经济研究院及其他知名经济研究咨询机构等,相继发布了涉中小企业的内容,有关于政策帮扶的建议,也有应对困难和挑战的策略方案。欣喜的是,在政策帮扶方面,各地都迅速出台了指导意见和具体实施计划,这对部分中小企业来说,如同及时雨。中小企业要完全消除不可抗力带来的负面影响,最现实也是最有效的是,依靠自身的驱动力,这种驱动力在哪里?如何产生?如何确定这种驱动力能有效解决短期问题,同时又能推动企业下一步的发展?」

《经理人》:本期以专刊形式,通过一系列多角度、多维度的视点,为中小企业提供可行的思维、策略和工具!

策划/执行:《经理人》本刊编辑部。

项目鸣谢:北大纵横、和君咨询、华夏基石、中欧国际工商学院、 星瀚律师事务所、新零售百科。

■「新发展路线#中小企业浴“疫”重生路径选择」独家企划系列报道21

新冠疫情直接导致有形财产损失的情况较为少见(货运险中或有涉及),更常见的是影响企业收益的险种,比如企业财产险、工程保险以及货运险等等。

■ 文 / 阎冰 *

新冠疫情所致经济损失到底有多少可能通过财产保险产品获得补偿,不妨从财产保险保什么,或者说财产保险的保险标的有哪些说起。

财产保险的保险标的十分宽泛,几乎涵盖所有可被评价的社会风险,它们通常被分为:财产权利(first party loss)、法律责任(third party liability)和交易信用(contractual liability)。

财产权利可以简单理解为被保险人直接遭受的损失,而后两种都可归为被保险人应当对外承担的某种法律责任。各类保险标的并非泾渭分明,也不容易准确定义,但显而易见,财产保险承保的绝非限于有形物质。拿财产权利来说,它可能是知识产权、网络数据,也可能是营运收益;而有关责任和商业信用的承保标的,几乎要全面讨论侵权及合同之债了。这一分类可以为讨论具体险种、保单下的责任提供一些基础指引。

但具体风险和损失,需要通过具体保险产品,条款细化说明,保险合同是商事合同的一种,脱离合同约定很难解决具体问题。我们在以上分类的基础上,试着在险种的维度上做一些例举式的分析。

财产权利类

疫情直接导致有形财产损失的情况较为少见(货运险中或有涉及),更常见的是影响企业收益。对此,我们以企业财产险、工程保险以及货运险为例展开。

● 企业财产保险附加营业中断险

营业中断险具有从属性,这不仅意味着营业中断险只能在购买企业财产主险的基础上投保,还意味着其保单责任的成立,取决于主险保单责任成立,即“被保险人因物质损失保险合同主险条款所承保的风险造成营业所使用的物质财产遭受损失”。疫情不能造成有形厂房、设备、存货等损失的情况下,附加的营业中断保险责任也很难成立[i]。

值得提及的是附加险(营业中断)基础上可另行附加投保的一个条款,“谋杀等条款兹约定,本保险合同所列明的“损失”一词应具有下列含义:(1)由于营业处所发生传染病,而取消客房预订或不能接受预订;(2)在营业处所发生谋杀或自杀;(3)本条除上述规定外,其他均以本保险合同所载条款为准。”

附加投保该条款对住宿、餐饮类企业有帮助。该条款不再强调主险责任必须成立,即无须以“物质损失”为前提,但仍要注意“营业处所”的限制,从文意上严格解释,如果本店内没有发现病例,保单责任仍难成立。

● 建筑/安装工程保险附加预期利润损失条款

工程保险本身不能完全归入财产权利类,其承保范围包括两个部分,除了“物质损失”,还有“第三者责任”,这种混合体在保险产品中比较常见,保险条款采用类似结构的还有“船舶保险”、“网络安全保险”等。工程险等第三者责任部分承保“工程直接相关的意外事故”导致的被保险人对第三者损失的赔偿责任,在疫情条件下似乎讨论空间不大[ii]。

“预期利润损失”是主条款“物质损失”部分的附加条款,与前面提到的企业财产保险类似,强调主条款物质损失部分“承保的损失影响工程或调试进度,导致被保险人计划开业日延迟或干扰了被保险人(业主)营业”,换句话说,仍旧以主条款承保的有形财产损失为前提。

● 货物运输保险

疫情较低概率会直接污染货物,但可能造成运输受阻。在判断保险责任时,我们必须区分内贸运输综合保险和外贸运输一切险。

内贸综合险仅承保保单列明的风险,而其中并不包括疫情,因此几乎可以说疫情不会导致内贸货运综合险责任。但外贸一切险承保范围更加宽泛,例如出口货物未能运抵最终目的地,即被进口国政府强制销毁的情况,就很难排除在保单责任之外;另一类争议可能是运输延迟导致的生鲜货物腐败,这在ICC(伦敦保险人协会)条款中被明确排除,但我国国内保险人常用的一切险条款虽然仍有意将“运输延迟”导致的损失除外,碍于措辞过于简单,容易产生分歧。

责任、信用类

既然这类保险承保的是被保险人对外应当承担的法律责任或者应当履行的合同义务,所以讨论保单责任的前提是,还原被保险人与请求方之间的法律关系,如果请求方对被保险人的请求权不成立,就谈不上保单责任,保单是对被保险人对外责任的进一步规制。被保险人始终有义务积极对外行使抗辩权利,而保险人会在抗辩策略和费用上给予支持。

疫情本身并不凭被保险人的意志产生,换句话说,被保险人因疫情需要对外承担责任的情况并不多,那么大多数场景下,不会构成此类保险的保单责任,但具体问题要具体分析。

● 雇主责任保险

雇主责任保险条款版本较多,但有关责任险的原理应当适用。在劳动合同关系下,雇主责任相对严格,未必强调雇主过错,但雇主承担责任的事项,应当与雇员履行劳动合同有关。雇员遭受感染与其履职有关并非常态,员工恐怕需要负担举证责任证明用人单位没有依法依规做好劳动者保护措施,比如未采取措施隔离高危人员等,且用人单位的行为标准,以及该行为与员工感染之间的因果关系并不那么容易判断。

防疫工作人员,特别是医护人员情况特殊。人社部等三部委发布了《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函〔2020〕11号),明确“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇”。这相当于为“工伤”做了政策性的补充定义,但对非防疫人员,在保单条件没有发生变化的情况下,不宜据此做扩大解释。

目前市场上已针对本次疫情推出“附加传染病责任保险条款”,将进一步扩大雇主责任保险的承保范围,类似做法在SARS期间也曾出现过。通过雇主责任保险附加条款起到类似团体意外、医疗保险的作用虽然与原理不符,却已经是业内常态。

● 公众责任、校园方责任保险

这两个险种的共同点是,被保险人要对一定区域范围内不特定或者特定的人员承担“安全保障”义务。公众责任险的被保险人类型较多,例如宾馆、商场、饭店、体育场馆等,潜在受害方更具不确定性,而校园相对简单。被保险人未履行“安全保障”义务导致的责任,本质上仍旧是过错责任。在疫情防控的大背景下,被保险人有义务采取措施避免不特定的,或特定对人群遭遇感染,否则将被认为存在过错,但被保险人对义务判断标准需要根据特定被保险人的实际情况判断。

另一个问题是,遭受感染的人员,如何举证证明其感染发生在被保险人控制的场所内,比如特定商场,或者校园内,传染源和被传染者的界限也会存在争执。

有些公众责任险条款将传染病,或者特定类型的传染病,比如食源性传染病导致的第三方人身损害列为除外责任,还需要根据条款措辞讨论保单责任。

● 旅行社责任保险

旅行社对游客同样负有“安全保障”义务,旅客如果可以初步证明其在旅行期间遭受感染,且旅行社明知或应知有感染可能的情况下未采取有效措施,旅行社恐怕要承担责任。更为特殊的是,当旅行社将旅游合同下的全部或部分义务转委托他人,比如地接社、酒店、交通工具经营者,在旅行社对受托方的选任、对受托方的指示等方面皆无过失的情况下,由于《旅游法》第七十一条的特别规定,旅行社仍需承担责任[iii]。

然而,常见的旅行社责任保险条款将被保险人“疏忽或过失”作为保单责任成立的前提,只有部分列明风险,例如食物中毒,可以不考虑旅行社过错的因素,此时保险责任是否成立存在讨论空间,需要结合保单具体措辞进一步判断。

另要提及的是“附加旅行取消损失保险条款”不强调旅行社过错,若旅行社按照国家有关规定全额退回旅客旅游价款,导致其无法从航空公司退票,或产生退票手续费用,可以获得保险赔偿。

● 履约保证保险

信用、保证类的保险产品与责任险类最大的区别是,前者承保特定交易下,对特定主体的责任,通常是合同下的责任,而后者面对的权利主体通常不确定,且往往排除被保险人因约定额外增加的责任。保险人对信用、保证保险的承保政策比较谨慎。

履约保证保险可以为各种合同增信,其场景大致是:当被保险人(合同权利方)因投保人(合同义务方)违约导致损失,保险人向被保险人支付保险金。那么,问题回到疫情与合同履行之间的关系。近日来有关“不可抗力”、“合同受阻”的讨论已经很多,如果疫情确实影响到合同的妥善履行,义务方因此无须承担责任,也就不存在保单责任问题。但实践中恐怕存在疫情不能免除或减轻投保人在基础合同下义务,却客观上影响其履约能力的情况,这在一定程度上增加了保单风险。

财产保险产品繁杂,不能逐一例举,也不能详细讨论条款细节和案例,只希望借疫情背景,从“保险标的”的角度介绍一些认识财产保险的方法,所以仍希望这是一篇“轻知识”。

保险人是以盈利为目的的商业主体,其愿意通过与投保人订立商业合同的方式收集社会风险的前提是该风险可以评价、管理和分散,因此在大灾面前,保险人一定是有责任边界的,这取决于业界对风险的认识程度,也取决于保险人自身的承保能力和再保人的态度,而保险人的责任边界,是通过保险合同定义的,所以我们仍要强调,解决具体问题的落脚点还是保险合同的具体约定,或者说具体的保单条款。

*作者所在单位系上海星瀚律师事务所

[i]脑洞:如果是食品生产企业,承保范围内的半成品遭遇污染。

[ii]脑洞:如果业主或施工单位违反防疫要求复工,导致人员感染,且附加“交叉责任拓展条款”。

[iii]参见我国《旅游法》第七十一条,只有接受转委托的是“公共交通经营者”时,旅行社才有可能不直接对旅游者人身损害承担赔偿责任。

*本文首发于《经理人》杂志2020年04月刊「独家企划」

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